为革命我们要保护视力,为打破资源垄断我们要练习五笔…?/p>
国际私法历史回顾
——弗雷德里希•荣?/p>
有人说,冲突法“可能是一页历史不值一张白纸的少数学科之一?/p>
。斯言谬矣!历史已
经产生了惊人的、丰厚的思想积淀?/p>
并指导着当代的理论与实践?/p>
事实上,
如此说到底非?/p>
恰当?/p>
“凡值得尝试者,都已经以某种名义尝试过了?/p>
?/p>
1.
古典时代
A
?/p>
希腊
现代民族国家形成的许多世纪以前,
跨国法律问题已经存在?/p>
一旦某些社群的法律制度
成熟到一定程度,社群之间的成员开始相互交往,跨国法律问题即应运而生。早在公元前
4
世纪?/p>
这样的条件业已具备。那时,
希腊各城邦国家正值鼎盛期?/p>
地中海东部的贸易甚是?/p>
跃。一句维诺格拉道夫的观点?/p>
“国际私法”专指法律选择规则有所不同;维诺格拉道夫在
使用这一术语时,
实际上意指建立在通行原则和商业习惯基础上的希腊普通法?/p>
而非任何?/p>
邦国家主权者制定的法律?/p>
事实上,
古希腊是否存在现代意义上的冲突规范上不甚明确?/p>
维诺格拉道夫持肯定观点,
而沃尔夫对此表示怀疑?/p>
在那时的政治体制下,
一个人只有具有其成员资格,
方能得到法律
保护?/p>
因此,对于一个外国人来说?/p>
能否获得当地法院的司法救济,以及是否有资格获得程
序保障这些问题,
要比其纠纷受何法支配的问题更为紧迫?/p>
值得一提的是,
由于希腊法律?/p>
本统一?/p>
跨城邦的法律纠纷因适用法院地法而导致的不公大为减轻?/p>
是故?/p>
法律选择的重?/p>
性大大降低。一个雅典演讲者曾发出如下反诘?/p>
“对我们所有希腊人来说难道涉及商事案件
的法律与正义会有区别吗??/p>
此外?/p>
雅典城邦国家间订立了为数不少的实体规则条约,
以解
决涉及不同城邦公民之间的纠纷?/p>
受理涉及外国人与海事纠纷的专门法院的设立?/p>
使跨国法
律问的的处理大为便捷?/p>
由于希腊人尊崇契约自由,
且法律文书的制作技术精湛,
完全有可
能将彼此的权利与义务详细的规定下来,
从而满足商业交往的需要,
而无需关注法律适用?/p>
题?/p>
诸如船舶抵押与共同海损的一些重要法律制度也已得到广泛认可?/p>
简言之,
古希腊对?/p>
律选择规则并无迫切之需要?/p>
以上这些希腊传统在亚历山大征服后,仍持续了很长一段时间。希腊风格的法律文书?/p>
其制作技术之高超与精巧被纸草纸记录下来?/p>
埃及托勒密王朝出现了据信为最早的冲突法规
范?/p>
在一个鳄鱼墓里发现了一条鳄鱼干尸,
其腹中有一张纸草纸?/p>
上面印刻着一系列颁布?/p>
公元?/p>
120
年至
118
年的法令?/p>
其中?/p>
一则法令规定了希腊与埃及法院各自的管辖权?/p>
莱瓦
尔德认为?/p>
根据该法令,
埃及人和希腊人用埃及文字订立合同的,
埃及人可以据此在埃及?/p>
院提起诉讼,
这包含了一种默示的法律选择条款?/p>
通过将具体语言列为确定管辖权的相关?/p>
接点?/p>
该法令认可了当事人意思自治原则:选择了特定方言?/p>
当事人就选择了法院,进而等
于间接选择了准据法。不过对于这种观点,沃尔夫并不苟同?/p>
他认为,
该法令充其量是一?/p>
政治姿态;
其目的在于使埃及法院保存最低限度的诉讼量,
因为当时有越来越多的诉讼流至
皇家法庭?/p>
即便该法令的诞生却是完全处于司法上的考量——在于合作关系的法庭之间分配
诉讼——我们仍有理由怀疑将他定性为冲突法立法的妥当性?/p>
当然?/p>
该法令倒是证明?/p>
当事
人有能力控制法院与法律的选择绝非什么新鲜的观念?/p>
B
?/p>
罗马
同希腊一样,罗马也没有发展出法律选择规则体系。公元前
3
世纪,罗马在政治?/p>
经济
上已成就霸业?/p>
其商人遍及各国,外国商贾亦云集罗马?/p>
然而,市民法仅适用于罗马公民之