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两大法系诉讼模式的比较及我国的选择
王利明
发布时间：2006-10-25 【字体：大 中 小】
一、两大法系诉讼模式的比较
在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义(Adversarial system)，而在大陆法系采取了职权主义(Inquisitorial system)。这两种模式各具特点，我们要借鉴国外在审判方式和诉讼模式方面的经验，首先必须要对这两种模式进行比较和分析。
（一）英美法的当事人主义
英美法的当事人主义又称为“由当事人进行主导、控制、表演的诉讼模式（party-domination\\party presenttion\\party-prosecution）”，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人：诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据[vi]。在当事人主义之下，诉讼实际上是一种竞技运动，也是当事人之间的一种比赛，法官只处于一种裁判者的角色[vii]，按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件[viii]。具体来说，当事人主义的最大特点是
第一，诉讼活动都由当事人来发动、推动和主导。以美国民事诉讼程序为例，大体上要经过如下步骤：首先是原告必须要依据法律规定选择适当的法院提起诉讼（如在联邦法院或州法院提起
诉讼）在起诉以后，原告必须请求法院发出传票，转换被告，被告也可以请求确认传换无效或提出原告没有合法依据提出请求，如果被告的这些请求被驳回，则被告必须提交答辩材料，然后双方当事人都要准备进入庭审前的程序及发现程序。如果在庭审前的程序中，双方不能达成和解，双方就要进入庭审阶段。根据美国宪法第七修正案，民事诉讼的当事人有权要求陪审团的审理，因此双方可以要求陪审团审理并有权选择陪审员。在庭审开始后，通常要区分原告的案件和被告的案件。所谓原被告的案件，是指原被告分别要证明的一切事实和要解释的一切问题。原告的案件要首先进行，这就是说要先由原告的律师向陪审员解释案件的事实及原告的请求等问题，并应提交有关文件和其他证据。原告的律师可以要求传唤证人。在证人到庭后先由原告的律师提问，然后被告的律师也有权询问证人，这就是所谓交叉询问制度。当原告的所有证据已经提出、阐述已经完毕以后，就要开始被告的案件。被告可以首先请求驳回原告的主张，如果未提出驳回原告的主张或被告的请求被驳回，被告就要开始提出其全部证据或作出全部阐述。被告也可以要求传唤证人，然后实行交叉询问。在双方的证据提交完毕以后，应当由双方的律师对案件作总结性的发言。首先由原告的律师发言，然后是被告的律师总结。在这一过程中，双方的律师要竭尽其全部的辩才和演说技巧，攻击对方的证据和证人不可靠、理由不成立或不充足，从而努力说服或打动陪审员，在双方发言完毕以后，陪审团将通过合意对案件的事实作出裁判意见，最后由法官对法律问题作出裁判[ix]。
第二，当事人主义的诉讼模式更强调程序公正的价值。当事人主义以追求程序的正义为目的，只要程序是公正的，双方当事人都给予了平等的攻击和防御的权利，则不管实体的真实是否被发现，也应当维护公正的程序。即使原告主张的事实是真实的，但原告不能举证证明，法官也不应当主动收集证据去证实而造成对程序的破坏。美国法强调法官的消极性，并认为这是维护正义的手段，诉讼必须由当事人而不是由法官来推动和发展则是更为民主和公正[x]。
第三，当事人主义给予当事人极大的权力。当事人主义的模式下，当事人是形成判决的主体，只有当事人提出的诉讼标的才能由法官进行审理，法官作出的裁判依据都必须与当事人提出的请求、提交的证据、作出的辩论意见为依据，在庭审过程中，当事人不仅有权询问自己的证人，而且可以询问对方的证人，整个庭审都为当事人充分的完全表达自己的意见提供了舞台。当事人主
义不仅最大限度地吸收和鼓励了当事人参与诉讼过程，并且在诉讼中始终保持双方当事人诉讼权利的对等、诉讼地位的平等、和辩论机会的均等，双方都有均等的机会已说服证据和提供裁判者，不管是在民事或刑事案件中，双方都实行平等的对抗，最后由裁判者确定胜负。
第四，法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。当事人主义认为，诉讼纯粹是一种竞技比赛，甚至是一种争斗，而法官只不过是一个消极仲裁者，所以在诉讼过程中，当事人双方谁更能利用其法律知识，诉讼技巧而提出对自己有利的证据和辩护的意见，谁就应当赢得诉讼，所以整个诉讼都是由当事人所控制的。而法官在这个过程中，始终应当处于消极的角色，而不能依据其职权主动收集证据，也不能自行确定审理的对象和争议点。在诉讼过程中，当事人及其律师不仅充分享有攻击和防御的程序权利，而且也牢牢的控制着诉讼的进程和发展，例如，是否提出证据，提出何种证据、转换那一个证人，对何种事实进行调查，庭审时间的长短等等，都要由律师来掌握，法官在整个庭审过程中，尽可能的不发言或少发言，而只是耐心的、冷静的听取双方当事人的意见，以免给任何依附当事人造成对一方有偏见甚至偏袒另一方当事人的印象。正如美国学者杰克伯所指出的：“与法院的被动性形成对比的是律师的主动性。律师们才控制着美国司法审判的过程。只有他们负责对法庭案件的调查，并行法庭提供他们认为相关的证据。他们决定不向法院提供的情况，法院和陪审团就不会得到。律师还控制着诉讼的步调，如果他们的当事人和他们自身的利益要求他们尽快作出决定，他们会使整个诉讼过程变得很迅速；反之，如果他们放慢诉讼过程的话，他们也可以使整个诉讼变的蜗牛爬坡一样缓慢。几乎开庭过程的每一个方面都反映律师的倾向，虽然法官穿着代表国家权威的长袍，但事实上他们在美国的法庭上常常成了律师策略下的人质”[xi]
英美法的当事人主义与陪审制度有密切的联系，美国宪法的起草者强调通过陪审制限制法官的权利[xii]。许多证据规则也是专为陪审制度而适用的。尤其是在当事人主义的诉讼模式中，律师的辩论具有十分重要的意义，由于案件的事实可能是由陪审团审理的，因此通过辩论尽量打动陪审员十分重要。
(二)大陆法系的职权主义，
大陆法系的职权主义完全采纳的是另外一种模式，职权主义最大特点是不是由当事人而是由法官控制和主导着整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人。而且可以根据其职权进行事实的调查活动，这就是说，法官可以依职权独立对证据的评价和采用的作成决定，而可以不需借助当事人的帮助。职权主义最早起源于罗马法，在1532年德国加罗拉利法典确认了职权主义原则，法国于1539年的奥兰拉法典和1670年的路易法典均采纳了严格的职权主义，审判完全采取纠问式的方式。
职权主义和当事人主义一样，都注重公开审判等程序的运用，并强调辩论主义在庭审中的应用。但职权主义认为民事诉讼的目的是真实的发现而主要不是程序公正的实现。为了查明实体的真实，则要充分发挥法官的作用，因此法官有义务对事实进行调查取证，或聘请专家作证，法官要组织和控制整个诉讼的过程。为了在诉讼中发现真实，不能完全依赖当事人。职权主义的主要特点是：
第一，法官自始至终都要参与对案件的事实的发现和认定，并要实际指挥和控制整个诉讼过程，诉讼是由法官而不是由当事人主导的。我们可以简单的从德国的诉讼程序中发现两大法系的区别。德国没有采取陪审团制，而实行陪审员与法官共同审理由法官主导审判的方式，原告提起诉讼以后，被告要作成答辩，双方都应提出有关证据，然后由法官决定庭审的时间及庭审的内容。在庭审开始后，通常不是由当事人而是由法官进行案件阐述，法官要就案件的争议点涉及的法律问题及事实问题向当事人作出阐述，听取当事人及其律师的反映，在案情阐述完毕后庭审进入证明阶段，在德国称为证据调查过程，这一过程通常被认为是法官为了对案件的争议事实与法律适用作出判断而收集资料形成心证的过程。在传换证人的过程中，法官可以要求证人就那些问题作出阐述，而就另一些问题不必提及，对法官认为没有争议的问题可不纳如证据调查的范围。法官也可以不考虑当事人的举证而自己聘请证人进行调查，法官有权随时询问当事人和证人。在庭审过程中，法官应当命令当事人对全部的案件的重要事实作充分且适当的陈述，有关的陈述不充分时法官应当命令当事人作补充陈述。在法庭调查或证明活动结束以后，法官应就案件的情况及争议的情况与当事人进行讨论，努力促成当事人达成和解[xiii]。
第二，法官在组织、控制诉讼及调查取证等方面享有较大的职权，而当事人的处分权受到了一定的限制。有学者指出，职权主义实际上是实现国家通过其代理人即法官对诉讼的控制[xiv]。法官不仅可以主动取证，而且可以不考虑当事人的举证和辩论意见，而依据法官自己的取证作出裁判。法官也有权依职权聘请证人。在庭审过程中为了使事实的调查更为深入集中，法官不是单纯被动地听取双方的意见，而要根据自己所确定好的庭审方案而主动询问一方当事人，从而可以避免诉讼的迟延和拖拉，尽管在职权主义模式中，律师也发挥着重要作用，但显然没有在当事人主义的模式下所发挥的作用那么大，法官完全有权利处理庭审过程中的每一个环节和问题，应该调查什么和不应该调查什么，完全由法官自己掌握，庭审活动通常采取在法官主持下的会议式的方式，法官可以轻松的与双方会谈，尽可能的促进双方的和解，为了促成当事人的和解，法官也可以与一方会谈，指出其可能会承担的不利结果，从而促使其接受和解调解。
第三，法官可以主动依职权收集证据。在职权主义的模式下，当事人可以提出一些证据和线索供法院调查，但法官可以根据需要独立的进行调查，法官而不是律师才是证据的真正的判断者和检查者，在庭审结束以后，要由法官对证据作出简要的概括和总结，如果法官认为证据不足够，可以要求当事人继续提供证据，法官也可以由自己调查取证。专家通常是由法院聘请的，并被称为法官的助手，专家要求必须是中立的[xv]，当然根据德国民事诉讼法第104条，法官可以根据一方当事人的提名而聘请专家，如果一方当事人坚决反对某人作为专家出庭作证，法官也可以聘请另一名专家。
（三）关于两大法系诉讼模式的比较
应当看到，两大法系正呈现出一种相互借鉴和互相渗透的趋势，例如在十分注重当事人主义的美国法中，近几十年来，发展了庭审前的程序和发现程序，允许法官在庭审前召集当事人彼此交换证据，公开观点，法官可以召开庭前会议，鼓励当事人达成和解，通过这一程序，使绝大多数诉讼案件可在庭审前因当事人之间的和解撤诉等原因而得以解决，不必在进入庭审程序进行审理。为缩短诉讼时间、提高诉讼效率，法官在传唤证人、评价证据、组织诉讼等方面的作用也在