内容发布更新时间 : 2024/5/19 3:54:38星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

游走在理性与感性之间 ——读刘星《西窗法雨》

好雨知时节，当春乃发生。 随风潜入夜，润物细无声。 ——杜甫

刘星教授的《西窗法雨》是一本“普法”性质的法学随笔文集，书中所收录的文章大多来自于刘星以“一正”为笔名在南方周末的专栏。由于原本是为报纸专栏所写，因此每篇文章皆短小精悍、妙趣横生。“西窗法雨”说的是西方的法律，同时刘星教授还开了一个“古律寻义”的专栏，专门讲我们国家古代的法律，《古律寻义》也已结集出版，收入了法窗夜话系列。

刘星在什么时间开始在南方周末开始写“西窗法雨”的专栏，我没有找到确切的时间点。不过大体应当在上世纪九十年代中期，九五、九六年的样子。当时虽然依法治国的口号喊了十几年，但是大众的观念还被桎梏在人治的樊笼之中。这场“法雨”来的很是时候，绝对算得上是“好雨知时节”了。其时尚少有通过法律故事宣扬法律观念的文章，其法学随笔的形式和看似漫不经心实则精心打造的内容，宛如一缕凉爽的清风，令人耳目一新。加上南方周末的影响力，很快便成为南方周末的名牌专栏。

现在法学随笔类的文集已经初具规模，成系列的如中国法制出版社的“法窗夜话”系列、“法迹寻踪”系列、法律出版社的“法学学术随笔”系列等，报纸期刊如山东人民出版社的《法学家茶座》、法制日报的周末专刊等，作者的阵容也日益壮大，贺卫方、朱苏力、梁治平、冯象、刘星、舒国滢、林来梵、谢晖、柯岚等均有类似著作面世。刘星可以算是其中的先行者和拓荒者之一了。

用西方经典的“法律故事”阐释法理，是这本书最大的特点。作者通过一个法律故事开篇，而后从实践中遇到的问题引入一个“法律理论”。最后阐述该“法理”对中国当下的现实意义和作者的思考。说的是“别人”的故事，讲的是自己的“法理”。

普法类的文章，原本是法学“大家”所不屑为之的。实际上，真正写好一篇读来有趣、读后余香的普法文章也不是一件容易的事情。从小故事里体现大智慧，用通俗化的语言阐释晦涩的法理，还真不是随便谁都能写的来的。作者从普罗大众的视角，生动的讲述了七十余个法律故事，既有百姓耳熟能详的苏格拉底被判死刑案，也有后来成为美国宪政历程里程碑的马伯里诉麦迪逊案，还有轰动全美的辛普森杀妻案等。故事背后的法理涉及到司法独立、三权分立、程序正义等普遍的法律理论，也涉及到刑事、民事、行政各部门法的一些法理。 作者并不是简单的通过故事介绍西方的法理，作者的一些观点，经过了作者长时间的思索和考虑，其观点对我们很有启发。比如作者通过法治的假设前提一文，说明了人性善还是人性恶的争论，完全可以先抛置一旁。既然我们认可法治是好的，那么我们为什么非要争执这些虽然理论上显得重要，而实际上无关大体的问题呢？当然，有一些问题的答案可能永远会有争论，也不是谁有能力回答的，比如法律与宗教的关系、民主与法治的关系、死刑的存废等问题。作者提醒我们，不要让学术上纠缠不清的问题使我们疏离现实。作者也并没有给出每一个问题的答案，而是通过“留白”的方式，对我们提出了问题，并给我们留下来一个思考的空间。

一篇流传甚广的法学随笔，虽然只有区区一千余字，但是其影响的范围之深远，有时远大于图书馆里观点重复无人问津的所谓法学学术专著。虽然这本书里的文章有许多距今已有快十年的时间了，但是重温此书，我还是从中感受到了作者的睿智，感受到了作者的赤子之心。

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《西窗法雨》读后感）彷徨中的游走

当苏格拉底为捍卫雅典的法律慎重的选择饮毒自尽时，两千多年来，这位哲人的抉择，带给人们无尽的议论和探讨，这是否为一种迂腐，一种理性的败走……

当纽伦堡的判决一锤定音，法学家奥斯丁所宣扬的“恶法亦法”在德国纳粹分子的狡辩中被“善恶价值”的尺子狠狠地裁量为“恶法非法” 时，一切都在引发世人的思考，法律是否就是正义……

当1801年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔亲自审理的马伯里诉麦迪逊案充分彰显法院的审查权利时，西方国家的法官手执宪法，左右审视各种法律，找到违宪的便取消其“家族”资格的力量的做法引发了大陆法系国家法律人的无尽思考……

是的，就是这样一个个的小故事，告别了用晦涩的语言表达深刻意蕴的方式，却带给人们无尽的思索。同时，《西窗法雨》将法律与文学完美的结合，使那“雨”不仅“潜入”了“夜”，也潜入了人们的“心”。而这几点雨恰恰又是下得及时的雨，有点启蒙的思想，可贵的是这些思想，往往不是硬塞给你一些法律道理，而是带给你更深层次的思考，一种法律背后的智慧，因而在中国人面前打开了一片全新的天地。

有时候也会思考造成中国的的法治与西方法治差异的原因在哪里？尤其是学了大陆法系与英美法系的差异和特点以后。但是教材上的思考面比较主流也比较狭隘，然而当我阅读到“法治的假设前提”这一篇时，有了一种另类的却潜藏在内心的共鸣。众所周知，早在19世纪末到20世纪初，西方国家尤其是美、英国家就用相当成熟的法律手段治理国家，约束民众的不良行为，并在法治的车轨上越走越远。反观同时期的中国，尚属落后的“人治”状态。历史唯物主义告诉我们，经济基础决定上层建筑，诚然，法治的发展经济占了很大的因素，但是社会心理的影响也是不容小觑的，书中所言，这是“人性恶”的结果，这种“人性恶”的认识起源于《圣经》。《圣经》里说，上帝创造了世界上第一个男人叫亚当，亚当整天孤独寂寞，上帝便从亚当身上取下一根肋骨，创造了一个叫夏娃的女人给亚当做伴，亚当和夏娃没什么事可做，上帝便派他们去看守伊甸园，并且再三叮嘱他们千万不得偷吃善恶树上的“禁果”。夏娃不听上帝的命令偷吃了“禁果”，岂料抵挡不住蛇的诱惑，在无法控制的情况下去引诱亚当，致使两人结合在一起，从而引发了人类的迅速繁衍。上帝知道后极为震怒，将夏娃逐出了伊甸园。于是，上帝告诉后来的人类，第一父亲和第一母亲的行为是一种罪恶，人类是由于这种罪恶出现的，所以每个人生下来都是有罪的。西方人相信这个故事，也相信人性恶。所以他们认为说服教育的力量是软弱的，是起不了什么作用的，言传身教无法抑制人的犯罪倾向，因此他们特别喜欢用法律，认为只有运用强制性的法律才能治理国家，因而“法治”在西方日益发达。

与洋人不同，中国人则普遍认为人性是善的，相信人性善，或许始于《三字经》，“人之初、性本善”的广为流传便是最有力的说明。由于认为人性善，所以确信教育的力量，感化教育可以使人改邪归正。教育，一直是中国人矫正错误的一个传统手段，先贤孔孟的教诲流传了两千多年。然而也许是国人确信教育的效力，因而在相当长的一段时间里缺乏法治。 社会发展到今天，倘使我们去争论西方的“人性恶”和中国人的“人性善”谁利谁弊，恐怕没有什么大的必要，也争论不出什么结果，但法治作为治理国家、管理社会的一个有效手段则是一个普遍认同的不争的事实。法治的缺失，“社会将没有方圆，没有秩序”。就从这一点讲，“夏娃”偷吃“禁果”也没有吃错，然而中国的传统教育也不能丢。在中国即使把法治建设得天衣无缝，仍然需要用教育的手段实施法治，因为矫正人的犯罪手段只有两个：心灵的教育和肉体的制裁，前者是道德，后者是法律。道德的方式是一种劝说，法律的方式是一种强制，劝说是教育，强制是惩罚。因而我觉得，将法治与教育的有机结合才是真正的出路。

在上述问题中，涉及到了“道德”与“法治”这对概念，而这一对概念作为矛盾的存

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在是法律人最为无奈，最为纠结的。无论选择了哪一个，都是一种背叛，要么背叛良知，要么背叛正义。而《苏格拉底的慎重》为我们所展现的是一位哲人，面对此种问题时的种种思考和抉择。很小的时候便听到过苏格拉底殉道的故事，当时内心十分不解。雅典的法律是不公正的，遵守这样的法律简直就是迂腐！

这种慎重是否在维护法律的尊严与权威？这让我想到了书中的另一个故事，关于二战战犯的审判，盖世太保杀害犹太人遵循的是当时纳粹德国的法律，从狭义的法律意义上讲，他们似乎没有犯罪，然而在道德上认为纳粹没有罪行是世人所无法容忍的，于是，正义的人们认为那些法令与人类最基本的正义相悖，根本不能成为任何法律的理由，任何有良知的人都不会执行这样的法令。

“恶法非法”成为了一种裁量有点法律到的话的意味。那么，将法律道德化是法律的一种倒退还是升华？然而从另一方面来说，我们是无法脱离

“以暴制暴”的原则，但是，如果用一种暴力去打击另一种暴力能为我的情感所接受的话，为什么

我就不能接受用生命去维护正义？哪怕这种正义并不见得完善。如果“以暴制暴”能让我们得到一种情感的宣泄和对现实不满的快慰的话，那么苏格垃底的选择则是一种殉道，理性地说，那是一种伟大的震撼！

思维在此并没有停滞，康德告诉我们，法律与道德的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为；前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。换句话说，道德总是劝慰人，法律则总要给人一点厉害看看。在阅读到“法律就是‘强制’？”这一篇之前，我一直坚信肯定的答案，也从来没有过多的思考过“法律的特质在于强制”这样一个命题的真伪。然而刘星教授告诉我，这句话值得怀疑。因为法律的规定具有两方面，一则权利，一则义务。义务是强制的，不可放弃的，然而权利却是可以放弃的，可见这个看法的确有些瑕疵。是的，我想这或许的确是植根于一个信念：法律不是自上而下的，而是自下而上的，它的基础主要在于人们的主动接受，而不是被迫服从。

《西窗法雨》带给我们的不仅有纵向的深度的思考，更有横向的广阔的视野。一些全新的诠释，一种锐利的彰显，都镌刻在我的内心。

在大部分人眼中，法律与政治、经济的联系是十分密切的，至于民俗、习惯之类的或许与法律也有些渊源，然而要说地形地貌、唯独位置、海路位置、气候状况、肤色人种与法律也有千丝万缕的关系，恐怕很多人便会摇头蹙眉了。书中介绍了孟德斯鸠的《论法的精神》中的有关“地理因素”说的内容。

比如热带以及亚热带国家所以盛行严刑峻法，是因为那里的酷热容易使人脾气暴躁而失去理智；而处于温带寒带地区的国家之所以刑法较为宽和，就是因为适中及严寒的温度使人冷静和理智。那么讲这些的弦外之音在于哪里？思考一下中国的地理环境，三级阶梯，纬度跨越范围，海路分布，地形地貌十分复杂，那么中国的法律在讲究国家统一性的同时是否也应该讲究地方区域的差异性呢？

另外，在书中还论述了有关权利的来源，判例法，法院的审查权力，人权，政府与人民的关系，法律的最终效力来源等一系列发人深省的问题。

我想说，对于法学初学者的我而言，阅读这本书就像在法律的道路上彷徨地游走。 彷徨来自思考时的矛盾，游走来自对法律的好奇。

《西窗法雨》法趣谈

《西窗法雨》，单从名字看来，便十分有味道，不像《法律是什么》那么无趣，仿佛有

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