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论CISG公约对我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度的改进

作者：李丽

来源：《赢未来》2019年第23期

一 预期违约的性质

关于预期违约的性质，法学界有保护即得说（认为预期违约制度是为了保护守约方对合同履行到来对方当事人对待给付的即得）、不可能履行说（从合同的履行来看出发，认为在预期违约制度的设立是为了保护当违约方在履行期前后都不可能履行合同时守约方的利益）、必然违约说（从预期违约的后果出发，当有证据证明违约方在履行期前后都不会履行合同时设立预期违约维护守约方的利益，防止损害扩大）、保护履行期待说（预期违约的设立是从合同设立的目的来看，因为守约方设立合同所达到的目的在履行期到来前落空而违约方所要承担的责任）、实际违约说（从预期违约的后果来看，预期违约最终会在履行期届满后构成实际违约）。保护履行期待说是我国学界的通说。 二 不安抗辩权的性质

（一）不安抗辩权属于法定权利，作为实体法的明文规定，如果当事人在合同中预先约定了限制或 免除责任及迟延履行债务等的事由，则尽管一方可以据此在另一方提出请求时进行抗辩，或者说 可以以这些事由作为抗辩事由，但这只是提出抗辩，并不是行使抗辩权。 （二）作为抗辩权的一种，正如学者所言抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也，其作用在于防御，而不在于攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩 ，因此只有在一方提出请求以后，另一方才可以行使抗辩权。抗辩权只是给予抗辩权人对抗对方请求的权利，而并没有给予抗辩权人某种补救的权利。这就是说，抗辩权人行使其抗辩权，只能对抗对方的请求，而不能解除合同或要求对方承担违约责任，否则与抗辩权的性质是相违背的。因此不安抗辩权需与其他制度结合才能完整的保护先履行人签订合同所达到的预期目的。 三 CISG公约预期违约以及对我国《合同法》上两大制度的完善

CISG公约是成功整合两大制度的典范，CISG公约第71、72条是统一国际预期违约制度的重要努力的结果，因此以下来叙述CISG公约的规定。 （一）第71条：中止履行权 1.条约规定

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第七十一条（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已將货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。 2.构成要件

（1）.事由知晓的时间要求

必须在合同订立后，合同履行期到来前行使，如果在合同订立前，当事人知道有关事由的为自甘风险的行为，不在拥有中止履行权。 （2）.违约方重要义务的显然不履行

对于该重要义务公约没有详细规定，但从司法判例与合同法理论与交易习惯中可以推导出，给予法官自由裁量权。

（3）.履约能力与信用的严重缺陷

当事人履约能力与信用的严重缺陷，例如出卖人工厂罢工，买受人在别的合同迟延付款，使得买受人在此合同中的付款能力也明显缺乏，买受人急需使用的精密仪器出卖人对其他买受人类似精密仪器的交付有瑕疵等等。 （4）.通知义务

要求行使权利的一方必须在中止履行后通知对方当事人，从判例来看，未通知对方当事人的，权利人不得行使中止权，否则构成违约。 3.中止履行权的丧失

秘书处评论指出，发生以下事由中止履行权丧失：另一方当事人已履行义务另一方当事人已提供充分担保前一当事人宣告合同无效适用于合同的诉讼时效已过。 （二）第72条：预期违约的合同解除权 1.条约规定

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第七十二条（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。 2.分析

从预期违约的形式看，第一款其规定的是默示预期违约的情形，如果守约方要解除合同时间许可，须通知对方当事人。但第三款规定的是明示预期违约的情况，无需通知对方。 四 SICG公约对我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度规定的启迪 （一）我国《合同法》不安抗辩权的不足与改进

1.首先《合同法》第68条列举的4种情形并非严格的法律概念，CISG公约对不安抗辩权的产生与大陆法系其他国家皆为概括式立法，而我国不安抗辩权的立法为列举式，因此不能涵盖错综复杂的社会交易形式，从而导致法律适用成本与错误率增加，因此笔者认为4种情形可以为司法解释或判例体现，不安抗辩权的产生立法须为概括式立法。

2.CISG公约规定不安抗辩权的行使构成要件中，一方当事人须将不履行大部分义务，而我国合同法对后履行一方的义务无明确规定，虽从后四种情形可以推出为大部分义务，但为了使合同法规定科学有条理，因此笔者建议进行修改。 3.不安抗辩权与默示预期违约责任适用混乱

合同法第68条规定的转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为与合同法108条默示预期违约一方以自己的行为显明不履行义务，二者在文义解释与体系解释上存在冲突，将会导致不安抗辩权与默示预期违约的重合，从而引起法律适用错误，因此我国不安抗辩权须进行概括式立法，明确二者分界。

（二）我国《合同法》预期违约制度的不足与改进

1.合同法第68条规定的转移财产、抽逃 资金，以逃避债务的行为与合同法108条默示预期违约一方以自己的行为显明不履行义务，二者在文义解释与体系解释上存在冲突，将会导致不安抗辩权与默示预期违约的重合，从而引起法律适用错误，而CISG公约将不安抗辩权与先期违约的合同解除权规定完美融洽，所以笔者认为要么如前文所叙修改不安抗辩权，要么修改默示预期违约制度。

2.根据我国合同法规定，默示预期违约中一方以自己的行为显明不履行义务，可以直接取得合同解除权而CISG公约中如果时间允许可以通过提供充分担保来继续履行合同，在一定程