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涉外商事案件审理中的若干程序问题

编者按：公正、高效地审理涉外商事案件，对于依法保护中外当事人的合法权益，创造良好的司法环境，促进我国对外经济贸易活动健康有序地发展，具有重要意义。民五庭的唐玉珉同志作为一名从事涉外商事审判工作的资深法官，从管辖权、当事人资格审查、涉外送达、对公证认证文书的审查、做好“限制出境”工作等审理涉外商事案件的关键环节，将自己的办案心得总结成文，对于提高涉外商事审判的质量和效率具有一定的实践价值。现作为“审判经验和方法”专辑之二十二编发，供参考。

涉外商事案件审理中的若干程序问题 唐玉珉

一、关于管辖权的问题

1、涉外商事案件管辖的几种形式

根据我国《民事诉讼法》和最高法院司法解释的规定，商事案件的管辖主要有：一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖五种。在涉外商事诉讼中，主要是后四种，《民事诉讼法》第243条至246条分别做了规定。

2、行使涉外案件管辖权时需要注意的问题

主要包括：(1)根据民诉法司法解释第305条的规定，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。(2)民诉法司法解释第306条规定“我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事诉讼与海事诉讼的区别，如属于海事法院管辖范围内的案件，应移送至有管辖权的海事法院管辖。

3、如何正确处理当事人之间存在仲裁条款的案件

法院在受理涉外商事案件时，要认真审查当事人是否在合同中订有或者事后达成仲裁条款，把好立案审查关。发现有仲裁条款的：(1)如仲裁条款有效的，不应受理。(2)如仲裁协议可能无效或明显无效的，应按照1995年8月28日最高法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中规定的，“凡起诉到法院的涉外、涉港澳台经济纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，法院认为该仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高法院。在最高法院未作答复前，可暂不予受理”的原则处理。

也可以告知当事人，可向仲裁机构所在地的中级人民法院提出确认仲裁条款效力的诉讼，待仲裁条款效力确认后，根据确认的结果，做出相应的处理。

当事人之间虽然有仲裁协议，但“当事人双方书面协议放弃仲裁的”，根据1997年3月26日最高法院《关于实施(仲裁法)几个问题的通知》的精神，受诉法院应当依法受理。

二、关于诉讼当事人、诉讼参加人资格审查的问题

1、对境外原告的审查

主要包括：(1)审查原告的起诉是否符合《民事诉讼法》第108条规定的“起诉条件”。(2)审查原告的起诉状是否符合《民事诉讼法》第110条的规定，即在起诉状中应记明当事人：当事人是自然人，应注明自然人的姓名、性别、年龄、住所等；当事人是法人或者其他组织的，应注明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。同时，原告还应提供国内被告的基本情况和主体依然存在的证据。(3)审查原告是否提供了证明自己身份的证据，主要包括：原告是境外自然人的，应提供其身份证明，如台胞证、香港居民身份证等；原告是境外法人或者其他组织的，应提供该法人或者其他组织在境外设立时的登记、注册资料和能反映目前状况的最新资料。

2、对境外被告、第三人的审查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起诉状中是否精确注明了境外自然人的姓名、性别、年龄、住所(外文地址)、国籍或地区。(2)被告、第三人是法人或者其他组织的，原告在起诉状中是否精确注明了境外法人或者其他组织的名称、住所(外文地址)和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、国籍或地区。(3)审查原告是否提供了证明其在起诉状中所确定的地址出处的证据。(4)审查原告确定的被告地址与原告提供的其他起诉证据之间是否存在矛盾，以达到去伪存真的目的。

3、对外国、港澳公司的特别规定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(经)发(1987)28号《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中明确：在港澳地区成立的个人企业、合伙组织应以其业主、合伙人作为诉讼当事人参加诉讼；作为诉讼一方当事人的港澳企业或者其他经济组织，如果已在香港、澳门地区宣告破产的，可由其破产清算人作为代理人参加诉讼。(2)1989年6月，最高法院在法(经)发(1989)12号的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题作了明确的规定。如非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体。

4、对诉讼代理人的审查

要注意三点：(1)根据《民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。但根据最高法院的最新解释，港、澳已取得内地执业律师资格的律师能代理涉外商事诉讼。(2)外国、港澳台当事人委托我国内地律师、公民代理诉讼的，除提交委托诉讼代理书外，还应提交该委托诉讼代理书的公证和认证文书，以证明该委托手续的真实性。(3)外国、港澳台的自然人也可以在我国内地的公证部门办理委托诉讼代理的公证手续，也可以在起诉或应诉时，当着受诉法院的相关法官的面，办理委托诉讼代理的手续。

5、关于追加当事人

这个问题本身与案件涉外与否并无太大关系，但从审判效率角度讲，涉外商事案件遗漏当事人的后果比一般商事案件遗漏当事人的后果要严重。涉外商事案件中，如果遗漏了当事人，法院虽然也可依照《民事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》司法解释第57条的规定予以追加，但由于需要向境外重新送达，所花时间很长，少则4个月，多则可达10个月，必然严重影响审判效率。

三、关于涉外送达的问题

由于种种原因，目前的审判实践中涉外送达所花时间较长，成功率较低，直接影响了涉外商事案件的审判效率。如何提高涉外送达的效率，是目前急需解决的重要问题。

1、做好送达前的准备工作

主要包括：(1)主观上要高度重视。送达前的准备工作相当重要，因为，即便选择了最佳的送达方式，设定了最经济的时间，如果准备工作做得不充分，不及时，或发生差错，就会造成送达的延迟或无效。(2)审查原告提交的起诉状和起诉材料是否符合《民事诉讼法》第108条和第110条的规定。如不符合要求的，该补充的，补充；该修改的，修改；该驳回的，驳回。(3)初审纠纷的法律关系，尽量防止遗漏当事人和列错当事人。(4)审核将要送达的诉讼文书是否完备。对外送达的诉讼文书主要有：《起诉状副本》、《应诉通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、《送达回证》等，不能遗漏。(5)合理选择诉讼文书的翻译语种，尽快完成翻译工作。涉外送达的诉讼文书应附译文。对翻译语种的选择，我们应按照互惠原则选择其所在国的官方使用语言，这是基本原则。如果遇到翻译困难的小语种，而该国与我国签有双边司法协助协定的，我们可充分利用协定中允许使用第三国语言(英语、法语等大语种)的约定，选择大语种为翻译语种，从而避免小语种的翻译困难，缩短翻译所需时间。截止到2003年底，与我国签订了民商事司法协助条约或协定的国家有30个，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰国、新加坡、俄罗斯、越南等十几个国家，几乎涵盖了目前我们受理的涉外商事案件中所涉及的国家。具体的国家，可在相关中国法律网站上查到。(6)提前做好域外送达费用的收费工作。2003年，最高法院在《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》中要求，按照《海牙送达公约》的规定，美国自2003年6月开始要求送达申请者预付送达费用，为期五年，2005年预收93美元，2006年预收95美元，2007年预收97美元。支付方式是“汇票”，收款人是一家送达公司，具体可从上述《通知》中查到。加拿大也要求送达申请者预付50加元