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论互联网企业滥用市场支配地位行为的立法界定

作者：刘涛

来源：《群文天地》2011年第23期

互联网企业奇虎360与腾讯qq的互联网不正当竞争争执在2010年一度闹得沸沸扬扬，尽管在行政部门的干预下结束了，但留给法学界的讨论远未停止，此案折射出了我国互联网发展与管理的许多法制漏洞：即互联网领域缺乏一套完善的竞争法律体系，具体来讲就是该怎么界定互联网企业的是否拥有市场支配地位的以及其是否滥用的。

目前我国对于涉及网络的不正当竞争行为，尚无专门性的法律、法规进行规制，主要处理依据仍是1993年颁行的《反不正当竞争法》，而《反不正当竞争法》主要调整的是传统的商业领域，但互联网作为一个相对新兴的行业，由于其新颖性和开放性等特点，仅仅依靠现行的法律规范已经落于于互联网行业的发展，特别是在调整互联网公司之间的不正当竞争中已经出现了明显的滞后性，以2010年腾讯公司与奇虎之间的“3q”之争为例可以看出，网络竞争秩序的规范受到了极大的制约。

传统的商业领域中，是怎样界定市场支配地位及其滥用呢？在欧共体委员会关于大陆罐头一案的裁决中，对市场支配地位的定义作了如下表述：如果企业有能力独立行为, 即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额,能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位①。我国《反垄断法》第十九条规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

对于判定一个企业是否具有市场支配地位,各国清晰明确的市场份额占有率作为其判定标准，但由于市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，而是否滥用市场支配地位的判定相对而言要复杂得多。判定某个企业是否属于滥用市场支配地位,主要看其实施的行为是否具有恶意的反竞争效果。在欧美审判实践活动, 考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素②。我国《反垄断法》第十七条规定: 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:（1） 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;（2）没有正当理由,以低于成本的价格销售商品; （3）没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;（4）没有正当理由, 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;（6）没有正当理由,对条件相同的交易相对人在

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交易价格等交易条件上实行差别待遇;（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

尽管在传统商业领域，对市场支配地位的滥用是如此清晰的界定，但是否就能将之用于互联网企业的竞争行为界定中呢？答案显然是否定的，因为这是由互联网行业独特的开放性所导致市场份额难于界定性所造成的。以腾讯qq为例，尽管其自身宣称拥有6亿qq用户，但整个IM全国市场是多少，6亿qq用户所占份额是多少，是否构成了反垄断法所规定的市场垄断份额呢.，这些都是难以解决的问题。就如上海交通大学凯原法学院副院长、知名竞争法专家王先林教授所说：认定市场支配地位要从界定相关市场开始，包括商品市场和地域市场。在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试；而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定。③虽然易观国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司也均对腾讯占 IM 市场的份额给出 70%以上的评估，但这些第三方数据是否公开可信呢？这些都需要立法的完善解决。即使上述问题得以解决，腾讯的市场支配地位最终得到了认定，但关键问题是腾讯有没有“滥用市场支配地位的行为？”由于大部分互联网行业的免费性和充足选择性，这就使得对滥用市场支配行为更加难以界定，再以qq为例，由于其实免费的，所以不存在价格上的非竞争性，同样其是非唯一性的，用户还有MSN等其他选择，所以不存在限定行为。所以互联网企业的滥用市场支配行为更难界定，更需要立法完善。

面对不断庞大的互联网市场和网民人数，现行竞争法体系已经严重滞后于时代的发展。不仅企业间的不正当竞争得不到有效制约，而消费者的权益更是得不到保护，体现为企业间的无序竞争和消费者的难维权。这与我国《反不正当竞争法》第1条规定的立法目的：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”是相违背的。所以我国应尽快完善互联网企业的竞争立法，以保证互联网行业的良性发展。 注释：

①李小明，《反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究》，河北法学，2007年（11）。

②陈伟华，《滥用市场支配地位及法律规制》，黑龙江社会科学，2008年（3）。 ③陈晶晶，《腾讯、奇虎——3Q之争》，法人，2011（2）。

（作者简介：刘 涛（1986-），男，云南玉溪人，南京大学法学院09级硕士研究生。）

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